Gliederung:

Die Entscheidung des Gerichts von Mittwoch, den 21. Mai
Der Antrag der Regierung von Freitag, den 23. Mai
Die Entscheidung des Gerichts von Montag, den 27. Mai zu dem Antrag der Regierung von Freitag

• Ein historisch-rechtsvergleichender Exkurs

Zurück zu der Entscheidung von Montagabend
Postskriptum für deutsche Linke, die sich als MarxistInnen verstehen

Kürzlich wurden mehrere Straftäter – mit dem bisher nicht erreichten – Ziel Südsudan aus den USA ausgefolgen, ohne daß ihnen zuvor ernsthaft Gelegenheit gegeben wurde, drohende Verfolgung oder Folter im Südsudan als Hindernis für Abschiebungen dorthin geltend zu machen:

„these individuals received fewer than 16 hours’ notice before being removed, most of which were non-waking hours, none within the business day.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 6)

Die Entscheidung des Gerichts von Mittwoch, den 21. Mai

Daraufhin entschied der District Court Massachusetts am Mittwoch der vergangenen Woche u.a.:

„Each of the six individuals must be given a reasonable fear interview in private, with the opportunity for the individual to have counsel of their choosing present during the interview, either in-person or remotely, at the individual’s choosing. […]. DHS, in its discretion, may elect to provide this process to the six individuals either within the United States — should it choose to return them to the United States — or abroad, if at all relevant times DHS retains custody and control over the individuals in conditions commensurate to those the individuals would be housed in were they still in DHS’s custody within the United States.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.119.0.pdf (S. 1, 2)

Der Antrag der Regierung von Freitag, den 23. Mai

Am Freitag (Ortszeit) beantragte die Regierung beim Gericht diese und zwei weitere Entscheidungen zu überdenken und – hilfsweise – sie für die Dauer eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens außer Vollzug setzt. Zur Begründung ihres Antrages trug die Regierung u.a. vor:

„Because of this Court’s Orders, Defendants are currently detaining dangerous criminals in a sensitive location […]. This development has put impermissible, burdensome constraints on the President’s ability to carry out his Article II [der US-Verfassung] powers, including his powers to command the military, manage relations with foreign nations, and execute our nation’s immigration authorities. […]. The federal courts have no authority to direct the Executive Branch to conduct foreign relations in a particular way, or engage with a foreign sovereign in a given manner.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.130.0.pdf (S. 1, 5)

Außerdem argumentierte die Regierung:

„These detained aliens have already enjoyed the benefit of full process under the laws of the United States and were lawfully removed from the country in accordance with this Court’s prior order. […]. ICE provided notice ’shortly before‘ removing these criminal aliens and that notice was ‚meaningful‘ and sufficient to comply with this Court’s injunction (ECF No. 64) as written. […]. The aliens did not do so. Therefore, DHS attempted to remove these aliens — who have committed the most reprehensible violations of our nation’s laws — to a place where they no longer pose a threat to the United States.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.130.0.pdf (S. 1, 4; Hyperlink + Hv. hinzugefügt)

Die Entscheidung des Gerichts von Montag, den 27. Mai zu dem Antrag der Regierung von Freitag

Am gestrigen (US-Feiertag) abend hat das Gericht – ablehnend – über den Regierungs-Antrag entschieden:

1. Das Gericht betont, daß es nicht angeordnet hat, die fraglichen Straftäter an einer „sensitive location“ – dem US-Stützpunkt in Dschibuti [*] – zu inhaftieren; vielmehr ließ das Gericht der Regierung – auf deren Wunsch – die Wahl, die „reasonable fear“-Anhörungen dort vorzunehmen, wo die Betroffenen gerade sie sind, oder aber diese Anhörung in den USA nachzuholen:

„the Court accepted Defendants’ own suggestion that they be allowed to keep the individuals out of the country and finish their process abroad. […]. Since that hearing, merely five days ago, Defendants have changed their tune. It turns out that having immigration proceedings on another continent is harder and more logistically cumbersome than Defendants anticipated. However, the Court never said that Defendants had to convert their foreign military base into an immigration facility; it only left that as an option, again, at Defendants’ request. The other option, of course, has always been to simply return to the status quo of roughly one week ago, or else choose any other location to complete the required process.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 1, 3)

2. Die rule of law und der due process of law sind nicht die Metapyhsik der Substanz des deutschen Rechts-Staats [**] (dies als Ergänzung zum Entscheidungs-Wortlaut, um deutsch-sozialisierten LeserInnen den Einsatzpunkt der Entscheidung deutlich zu machen):

„To be clear, the Court recognizes that the class members at issue here have criminal histories. But that does not change due process. ‚The history of American freedom is, in no small measure, the history of procedure.‘ Malinski v. New York, 324 U.S. 401, 414 (1945) (Frankfurter, J., concurring). ‚It is procedure that spells much of the difference between rule by law and rule by whim or caprice. Steadfast adherence to strict procedural safeguards is our main assurance that there will be equal justice under law.‘ Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. McGrath, 341 U.S. 123, 179 (1951) (Douglas, J., concurring). The Court treats its obligation to these principles with the seriousness that anyone committed to the rule of law should understand.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 3; Hyperlinks hinzugefügt)

In der zweiten – im Zitat – angeführten Entscheidung heißt es unittelbar vor den beiden zitierten Sätzen:

„It is not without significance that most of the provisions of the Bill of Rights are procedural.“

Und auf der vorhergehenden Seite heißt es:

„Notice and opportunity to be heard are fundamental to due process of law. […]. Notice and opportunity to be heard are indispensable to a fair trial whether the case be criminal or civil. See Coe v. Armour Fertilizer Works, 237 U. S. 413, 424 [***]; Palko v. Connecticut, 302 U. S. 319, 327 [****]; In re Oliver, 333 U. S. 257, 273. “ (Hyperlinks hinzugefügt)

Ein historisch-rechtsvergleichender Exkurs

Dort ging es um einen Fall von antikommunistischer Verfolgung in der McCarthy-Ära:

„The gravity of the present charges is proof enough of the need for notice and hearing before the United States officially brands these organizations as ’subversive.‘ No more critical governmental ruling can be made against an organization these days. It condemns without trial. It destroys without opportunity to be heard. The condemnation may in each case be wholly justified. But government in this country cannot by edict condemn or place beyond the pale. The rudiments of justice, as we know it, call for notice and hearing – an opportunity to appear and to rebut the charge.
The system used to condemn these organizations is bad enough. […]. Association with or membership in an organization found to be ’subversive‘ weighs heavily against the accused. He is not allowed to prove that the charge against the organization is false. That case is closed; that line of defense is taken away. The technique is one of guilt by association – one of the most odious institutions of history. […] Guilt under our system of government is personal. When we make guilt vicarious we borrow from systems alien to ours and ape our enemies. Those short-cuts may at times seem to serve noble aims; but we depreciate ourselves by indulging in them. When we deny even the most degraded person the rudiments of a fair trial, we endanger the liberties of everyone. We set a pattern of conduct that is dangerously expansive and is adaptable to the needs of any majority bent on suppressing opposition or dissension.“
(Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. McGrath, 341 U.S. 123, 178, 179)

Das Bundesverfassungsgericht hat dagegen niemals Organisationsdelikte beanstandet – weder zeitnah während der KommunistInnen-Verfolgung der 1950er und 60er Jahre noch im Zusammenhang mit den Anti-Terror-Gesetzen der 70er Jahre. Denn im deutschen Rechtsstaat siegt – zwar nicht immer, aber im Zweifel – die Substanz antiliberaler Freiheitlichkeit über die Formen und Verfahren, die Individuen ohne Ansehen der Person (und sei es, daß diese Person eine kommunistische Gesinnung oder eine kriminelle Geschichte hat) schützen. (In der Tat sind Organisationsverbote in Artikel 9 Absatz 2 und Artikel 21 Absatz 2 Grundgesetz vorgesehen; aber es ist eine Sache, Organisationen [verwaltungs– oder verfassungsrechtlich] zu verbieten, und es ist etwas anderes, die – verbotswidrige – Mitgliedschaft in solchen Organisationen darüber hinaus auch noch zu Straftaten zu erklären. Es ist eine Sache die Büros einer verbotenen Organisationen polizeilich zu schließen und Versammlungen einer verbotenen Organisationen polizeilich aufzulösen; und es ist etwas anderes, die Mitglieder einer solchen Organisation wegen ihrer mitgliedschaftlichen Betätigung [die aus Straftaten bestehen kann [z.B. Mord], aber nicht muß [z.B. Flugblatt verteilen] in den Knast zu stecken. [In der US-Entscheidung ging es im übrigen nicht einmal um Straftaten <auch wenn von „Schuld“ gesprochen wurde>; es ging vielmehr um folgendes: „the Attorney General, without notice or hearing, designated the three petitioner organizations as Communist in a list furnished to the Loyalty Review Board for use in connection with determinations of disloyalty of government employees.“ Genau das ist hier Standard-Praxis: Organisationen werden in Berichten von Inlandsgeheimdiensten als „verfassungsfeindlich“ gelistet, und das hat ggf. Auswirkungen auf Mitglieder, die im Öffentlichen Dienst beschäftigt sind oder werden wollen; die Organisationen können sich gegen ihre Erwähnung in Verfassungsschutzberichten vor Gericht wehren, werden aber nicht etwa vorher von dem jeweiligen Geheimdienst angehört.])
(Auch die us-amerikanischen conspiracy-Tatbestände [Verschwörung zu bestimmten Straften] mögen eine Vorverlagerung der Strafbarkeit darstellen, aber sie erfordern doch einen konkreten Bezug der Einzelnen zu konkreten Straftaten und nicht bloß eine „mitgliedschaftliche Betätigung“ in einer Organisation.)

Wieso dieser lange Exkurs, der nichts (direkt) mit Abschiebungen zu tun hat? – Um ein weiteres Mal deutlich zu machen, daß rule of law, liberty / liberalism und due process law einerseits sowie Rechtsstaat und Freiheitlichkeit andererseits nicht dasselbe sind – und deshalb jeder Vorwurf an Trump, er würde „den Rechtsstaat“ abschaffen, ins Leere geht, und vielmehr zu fragen ist, ob Trump nicht den deutschen Rechtsstaat in den USA einführt, indem er es als Staatsfunktionär (als Präsident) mit den Formen und Verfahren nicht so genau nimmt, wenn sie für das, was er für ‚materiell‘ richtig hält, hinderlich sind.

Zurück zu der Entscheidung von Montagabend

3. a) Die Regierung hatte in ihrem Antrag von Freitag außerdem argumentiert:

„the Court did not specify what constitutes a ‚meaningful opportunity‘ even after the Government articulated that the Parties would certainly disagree about such a vague term. Tr. of Mar. 28, 2025 Hr’g. 58:16-25 (explaining that if the Court were to use the word ‚meaningful‘ when issuing relief, ‚we would be in court tomorrow. Because we’re going to disagree on that.‘). Indeed, the Government informed the Court that DHS’s definition of meaningful notice would likely be providing such notice ’shortly before‘ an alien is removed using the notice Plaintiff O.C.G. admitted to receiving as an example.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.130.0.pdf, S. 3 der gedruckten bzw. 4 der digitalen Seitenzählung)

b) Das Gericht sagt dazu nun in etwa das, was ich dazu am Samstag gesagt hatte („Die Berufung der Regierung auf die Declaration des Abgeschobenen O.C.G. [‚ECF No. 8-4 at ¶ 9 (›After I was taken out of the prison the immigration officer told me that I was being deported to Mexico.‹).‘] geht für die Regierung allerdings nach hinten los. […]. Der Regierung mußte […] – auch ohne ausdrückliche Definition – klarsein, daß die in Dkt. 8-4 beschriebene Vorgehensweise vom Gericht gerade nicht als ausreichend angesehen wird!“):

„Defendants now argue that the parties and the Court were essentially on notice that Defendants might apply that same standard prospectively, as a way of complying with the Preliminary Injunction. Id. at 4. The fatal flaw with this argument is that, prior to May 20, 2025, the Court had already twice found that O.C.G.’s process was likely insufficient. Dkt. 40 at 6; Dkt. 64 at 42 n.43. Moreover, as of March 28, 2025, Defendants were claiming that O.C.G. was notified of his removal in January, roughly three weeks prior to his actual removal in February. Dkt. 31 at 4. It is therefore impossible to justify Defendants’ position that O.C.G.’s case reasonably stood as a benchmark of compliance
with the due process protections this Court has determined to be required.“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 9 f.; Hyperlinks + Hv. hinzugefügt)

Außerdem führt das Gericht aus, daß der Regierungs-Vertreter in der mündlichen Verhandlung am 21. Mai sagte:

„Certainly, our position is that 24 hours is sufficient. We recognize you [= das Gericht] disagree, […].“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 11)

Dazu merkt das Gericht auf S. 11 in Fußnote 15 seiner Entscheidung an: „Of course, the individuals here had fewer than 24 hours; they had, at most, sixteen.“ (siehe dazu bereits eingangs dieses Artikels).

Auf S. 11 in Fußnote 14 der Entscheidung von Montagabend heißt es in dem Zusammenhang schließlich noch:

„Defendants say that the Court ‚did not heed the Government’s warning‘ that it should be allowed to draft a proposal for the Court’s review. Id. at 5. That is incorrect; the Court expressly welcomed such a proposal. See Tr. of Mar. 28, 2025 H’rg at 68:13–69:3. The Government did not submit any proposal.“ (Hyperlink hinzugefügt)

4. Schließlich hatte die Regierung in ihrem Antrag von Freitag argumentiert:

„For example, the expedited removal process under 8 U.S.C. § 1225(b) permits the government to immediately remove certain aliens ‚without further hearing or review,‘ 8 U.S.C. § 1225(b)(1)(A)(i), […].“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.130.0.pdf, S. 4 der gedruckten bzw. 5 der digitalen Seitenzählung; Hyperlink hinzugefügt; Hv. i.O.)

Dazu sagt das Gericht in seiner Entscheidung von gestern abend u.a.:

„Defendants’ comparison to expedited removal is a red herring. Plaintiffs’ class excludes non-citizens removed pursuant to expedited removal. See Dkt. 64 at 23 (defining the class to include ‚individuals who have a final removal order issued in proceedings under Section 240, 241(a)(5), or 238(b) of the INA‘). Expedited removal usually involves individuals ‚apprehended at or near the border‘ or who are denied admission at ports of entry, […].“
(https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 13)

Darum („at or near the border“) handelt es sich hier aber nicht; deshalb kommt es vielmehr – so das Gericht – auf Folgendes an:

„CAT [Convention against Torture] claims emerging from standard removal proceedings, reinstatements of prior removal orders, and administrative removals, see Dkt. 64 at 23, have greater protections, including judicial review. […] The comparison [der Regierung] is thus inapposite.“ (ebd.; Hv. hinzugefügt).

Postskriptum für deutsche Linke, die sich als MarxistInnen verstehen

Und speziell noch, um deutschen Linken – insbesondere, soweit sie sich als MarxistInnen verstehen – den entscheidenden Punkt deutlich zu machen: Die Metapyhsik der Substanz des deutschen Rechtsstaats ist nicht das Materielle des dialektischen und historischen Mateialismus, denn Marx sagte:

„Was immer die gesellschaftliche Form der Produktion, Arbeiter u. Produktionsmittel bleiben stets ihre Faktoren.“
(MEGA II/11, 672, Zeile 2 f.; s.a. MEGA II/13, 38, Zeile 16 f. und MEW 24, 42)

Mit anderen Worten: Die Substanz bleibt gleich; was die entscheidenden Unterschiede ausmacht, ist dagegen die Form.

„Damit überhaupt producirt werde, müssen sie [ArbeiterInnen und Produktionsmittel] sich verbinden. Die besondere Art u. Weise, worin diese Verbindung bewerkstelligt ist, unterscheidet die verschiednen ökonomischen Epochen der Gesellschaftsstruktur.“
(MEGA II/11, 672, Zeile 5 – 8; s.a. MEGA II.13, 38, Zeile 19 – 22 und MEW 24, 42)

Mit anderen Worten: Die Gesellschaftsstruktur ist keine Substanz, sondern eine „Art und Weise“ – eine Form.

„Sein [des kapitalistischen Produktionsprocesses] charaktericharakteristisches Merkmal ist, dass die Waarenproduktion durch die Exploitation der v. ihrem Inhaber selbst als Waare verkauften Arbeitskraft betrieben wird, schliesst also ein das gesellschaftliche Verhältniss zwischen Exploitirtem u. Exploiteur, Kapitalist u. Lohnarbeiter, […].“
(MEGA II/11, 672, Zeile 16 – 19)

Mit anderen Worten: Das charaktericharakteristisches Merkmal des kapitalistischen Produktionsprozesses ist die Warenförmigkeit der Arbeitskraft. Die Arbeitskraft gibt es in jedem Produktionsprozeß, und Ausbeutung gibt es in jeder nicht-kommunistischen Produktionsweise; das Spezifische der kapitalistischen Produktionsweise ist, daß „die Waarenproduktion durch die Exploitation der v. ihrem Inhaber selbst als Waare verkauften Arbeitskraft betrieben wird“ (Hv. hinzugefügt).

(MEGA II/11 = Karl Marx, Das Kapital. 2. Band. Manuskript 1869 – 1881; MEGA II/13 = ebd. Druckfassung von 1885 [postum von Engels bearbeitet und herausgegeben])

Die entscheidenden Begriffe sind also: Prozeß, Form und Verhältnis – und nicht Substanz. Deshalb sollten MarxistInnen vermeiden, im Substantialismus des deutschen Rechtsstaat den Materialismus des Marxismus ‚wiederzuerkennen‘.

Siehe auch bereits:

Fall „Cristian“: Appeals Court setzt Entscheidung des District Court für eine Woche außer Vollzug. Regierung wirft dem District Court vor: Er „puts form over substance“. – Aber das sind gerade die rule of law und der due process
https://blogs.taz.de/theorie-praxis/appeals-court-setzt-entscheidung-des-district-court-fuer-eine-woche-ausser-vollzug/ (der Appeals Court hat im dort behandelten Verfahren inzwischen gegen die Regierung entschieden und die vorausgegangene District Court-Entscheidung wieder in Vollzug gesetzt [siehe taz-Blogs v. 20.05.])

Keine Korinthen. Zur Kritik deutschsprachiger Medienberichterstattung über die dritte Tren de Aragua-Entscheidung des US-Supreme Court
https://blogs.taz.de/theorie-praxis/files/2025/05/Synonpse_z_Medienkritik_TdA-E_III.pdf, S. 2, FN 3 sowie 5 und 6

sowie aktuell:

Kyle Cheney / Josh Gerstein
Judge pleads with Trump administration for reason over rhetoric in deportation case. A Biden appointee issued a withering order Monday night rejecting the Trump administration’s demand that he reconsider or delay a ruling granting deportees bound for South Sudan certain protections
https://www.politico.com/news/2025/05/27/judge-trump-south-sudan-deportation-case-00369946.

[*] „At the hearing, the Court learned that these individuals were being held at a foreign military base in Djibouti.“ / „Defendants requested that the country location of the individuals be kept under seal but have since made that information public. See Dkt 131-1; see also Haley Britzky, et al., Deported migrant detainees are holding at a US Naval base in Djibouti amid court fight, officials say, CNN (May 22, 2025 2:12 PM), https://perma.cc/W2FNC6X8.“ (https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.282404/gov.uscourts.mad.282404.135.0.pdf, S. 5 mit FN 5; Formatierung der URL als Hyperlink hinzugefügt)

[**] Klaus Stern beschreibt in seinem Staatsrecht der Bundesrepublik (1984²) das, was er und der rechtswissenschaftliche mainstream als die Rechtsstaats-Konzeption des Grundgesetzes ansehen, wie folgt: „Das rechtsstaatliche Prinzip […] sollte über die Legalität hinausgeführt werden […]. Seine wesentlichen Impulse sollten nicht vom Gesetz herrühren, sondern aus den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen selbst stammen.“ (§ 20 II 1 c) [S. 777], s.a. schon: I 3 b) [S. 775]: „Absage an bloße Legalität“; „Hinwendung […] zu Wertsetzungen“; Hv. hinzugefügt).
Für alle, denen es nicht eh klar ist: Auch das Grundgesetz ist ein Gesetz (wenn auch ein Gesetz, daß nur unter erschwerten Bedingungen änderbar ist); auch das Grundgesetz bestimmt, was legal; ist Teil der Legalordnung.
Auch über das Grundgesetz soll hinausgeführt werden, wenn gesagt wird, es solle „über die Legalität hinausgeführt“ werden. Dieser Entgegensetzung von Legalität / Gesetzen einerseits und Gerechtigkeit / Werten andererseits wird auch als Gegensatz von ‚materiellem‘ und ‚formellen‘ Rechtsstaat bezeichnet:

„Zur Rechtsstaatlichkeit gehören […] auch […] materielle Richtigkeit oder Gerechtigkeit.“ „die Gerechtigkeit [ist] wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips.“
(BVerfGE 7, 89 – 95 [92] – Hundesteuer)

„Die bloß formale Bindung der Staatsgewalt an das Gesetz reicht offensichtlich nicht aus, um den Rechtsstaat zu bewahren. Hinzutreten muss die inhaltliche Bindung an eine höherrangige Wertordnung, zum Beispiel an das Naturrecht. Das formale Prinzip des Gesetzesstaates muss ergänzt werden durch das inhaltliche, materielle Rechtsstaatsprinzip.“
(https://www.bpb.de/themen/politisches-system/deutsche-demokratie/39300/rechtsstaat/)

Dabei hat allerdings das Materielle nichts mit dialektischen und historischen Materialismus (siehe dazu das Postskriptum zu diesem Artikel) und haben die Werte nicht mit dem Wert-Begriff der marxschen Kritik der Politischen Ökonomie zu tun. Die gleichen Wörter „Wert“ und „materiell“ referieren [vgl. Referenz = „Beziehung zwischen sprachlichen Zeichen und ihren Referenten (3) <= Denotat (1)>“] im Diskurs des Marxismus und im Diskurs des deutschen Rechtsstaat auf Unterschiedliches.
Und was das „über […] hinaus“ von Stern anbelangt, so ist zu sagen, daß das vermeintliche Ergänzungsverhältnis („darüber hinaus“) von Legalität und Gerechtigkeit, von ‚formellem’ und ‚materiellem Rechtsstaat’ nur die Form einer Verdrängung des jeweils erstgenannten Konzeptes durch das jeweils zweitgenannte annehmen kann. Denn diese Formulierungen beziehen sich nicht darauf, daß die Gesetzgebungsorgane (einschließlich des grundgesetz-gebenden Parlamentarischen Rates) ihre Gerechtigkeitsvorstellungen in Gesetzesform umsetzen. Vielmehr drücken diese Formulierungen aus, daß den Gesetzgebungs- (einschließlich: Verfassungsgebungs-)organen eine andere Instanz, z.B. ein Verfassungsgericht oder eine Rechtsphilosophie, als Gerechtigkeitswahrer übergeordnet wird: Der Gesetzgeber ist für die Legalität und den ‚formellen Rechtsstaat’ zuständig; das Verfassungsgericht und die Rechtsphilosophie für den ‚materiellen’ Rechtsstaat und die Gerechtigkeit. Dies bedeutet, daß die Legalität (des Gesetzgebers) in jedem Konfliktfall durch die ‚materielle’ Gerechtigkeit (des Verfassungsgerichts) ersetzt wird.
Hinzukommt folgendes Paradox: Zwar ist der ‚materielle Rechtsstaat’ weniger formell als der sog. formelle Rechtsstaat, da ersterer die Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens und der schriftlichen Verkündung der Verfassung und der anderen Gesetze, die deren Anwendung vorausgeht (vorausgehen soll), relativiert. Der ‚formelle Rechtsstaat’ ist aber seinerseits nicht weniger ‚materiell’ als der ‚materielle Rechtsstaat’. Denn die Gesetze eines Gesetzgebers enthalten zwar andere (vielleicht auch: falsche), aber nicht weniger ‚materielle’ Gerechtigkeitsvorstellungen als das überpositive Recht eines Verfassungsgerichts oder einer ähnlichen Instanz. Der Übergang vom ‚formellen’ zum ‚materiellen Rechtsstaat’ (oder anders gesagt: vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat) vergrößert nicht die Menge ‚materieller’ Inhalte (die in den Gesetzen / im Recht enthalten sind), sondern gibt einer anderen Instanz die Befugnis, diese ‚materiellen’ Inhalte festzulegen.
(vgl. dazu meinen Text: Rechtsstaat versus Demokratie. Ein diskursanalytischer Angriff auf das Heiligste der Deutschen Staatsrechtslehre, in: dgs / Sabine Berghahn / Frieder Otto Wolf [Hg.], Rechtsstaat statt Revolution, Verrechdichung statt Demokratie? Bd. 2: Die juristischen Konsequenzen, 2010, 553 – 628 [bes. 556, FN 8 und 562 in und bei FN 13])
Ein Drittes ist noch anzumerken: Die Geringschätzung der Formen und Verfahren und das Hochhalten der Werte und der Gerechtigkeit werden als als Lehre aus dem NS ausgegeben; aber sie sind in Wirklichkeit eine modifizierte Fortsetzung dessen, was schon der NS sagte – der nämlich seinerseits schon „den inneren Wert des nationalsozialistischen Rechtsstaates der äußeren Form eines leeren Gesetzes- und Machtsstaates entgegen“setzte (Heinrich Lange, Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat, 1934, 3)
Schon Lange warf dem Gesetzespositivismus vor, „leer“ zu sein und „sich mit der formellen Rechtskraft des Gesetzes“ zu begnügen; der Gesetzespositivismus kümmere „sich nicht um das Recht“. (ebd., 20); schon Lange war der Ansicht: „Gesetz ohne Recht kann das Unrecht nicht zum Rechte machen“ (31).

[***] „To one who protests against the taking ‚of his property without due process of law, it is no answer to say that in his particular case due process of law would have led to the same result because he had no adequate defense upon the merits. Rees v. Watertown, 19 Wall. 107, 123. Nor can extra-official or casual notice, or a hearing granted as a matter of favor or discretion, be deemed a substantial substitute for the due process of law that the Constitution requires.“

[****] „The hearing […] must be a real one, not a sham or a pretense. Moore v. Dempsey, 261 U. S. 86; Mooney v. Holohan, 294 U. S. 103.“